Juridische haken en ogen van PAAS: reëel maar beheersbaar

Product As A Service (PAAS) maakt ook in de circulaire bouwwereld een opmars. De juridische consequenties zijn echter nog troebel. Volgens prof. mr. Reinout Wibier, hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg, zijn de juridische valkuilen beheersbaar. ‘Als ik de branchevereniging was, zou ik een proefprocedure starten en de Hoge Raad om een uitspraak vragen.’

Categorie: Achtergrond Interviews

Door: Machiel Rebergen, 9 september 2021

Wie zich verdiept in de populaire PAAS-constructie (Product As A Service) stuit al snel op een aanzienlijke tegenstrijdigheid. Bedrijf X laat een nieuw kantoor bouwen, en spreekt af dat onderdelen ervan – zoals het liftsysteem, de keuken, de klimaatinstallatie of de gevel – eigendom blijven van de leverancier. De gebouweigenaar betaalt een leasebedrag voor gebruik en service. Maar dan volgt automatisch een frontale botsing tussen eigendomsrecht en contractrecht. Want, zoals Wibier in zijn wetenschappelijke artikel Servitization en goederen- en insolventierecht schrijft: als je een gevel aan een gebouw bevestigt, wordt die gevel door natrekking eigendom van de eigenaar van het gebouw. Dit principe van natrekking is sterk verankerd in de wet – het gaat evengoed op voor spatborden op je fiets of de wc-pot in je woning.

Hebben we hier een juridische Gordiaanse knoop?

Wibier: ‘Nee. Ik geloof dat veel juristen het gevaar van deze situatie soms overdrijven. Je sluit met elkaar een contract, bijvoorbeeld duizend euro per maand voor de service van de liften. Die afspraak is geldig. Je kunt dan moeilijk doen over waar het eigendomsrecht precies ligt, maar waarom zou je? Die vraag is helemaal niet relevant.’

Klinkt als een geruststellende boodschap voor partijen die over de PAAS-constructie nadenken. Zowel voor eigenaren van het gebouw als de eigenaren van onderdelen.

‘Zeker. Dit is regel één: contracten moeten worden nagekomen. Daarmee heb je dan bijna alle problemen ondervangen. Er is één belangrijke uitzondering: wanneer een van de twee partijen failliet gaat. Dan ontstaat er mogelijk een probleem met de nakoming van het contract.’

Ah, te vroeg gejuicht… Wat als de leverancier failliet gaat?

‘In het contract staat: zolang de lease betaald wordt, moet de lift ter beschikking gesteld worden. Na een faillissement is de vraag: zou een curator daar onderuit kunnen? Zou hij de lift dus actief kunnen wegnemen? Op basis van de rechtspraak geloof ik dat niet. Vroeger kon een curator contracten min of meer naast zich neerleggen. Maar in 2014 heeft de Hoge Raad een onderscheid gemaakt: wil de curator het contract actief of passief breken? Actief breken mag niet meer. Neemt de curator de lift weg, dan begaat hij een actieve wanprestatie. En dat mag dus niet.’

Reinout Wibier - Foto: Jeroen Rommen

Het contractrecht is op dit punt dus sterker dan het lijkt?

‘Precies. De Hoge Raad kent nu meer belang toe aan het contract.’

En wat gebeurt er bij een faillissement van de gebouweigenaar? In uw artikel lees ik dat het ‘contractueel wegneemrecht van de bouwer ook geldt wanneer de eigenaar van het gebouw door natrekking eigenaar is geworden’. De leverancier staat dus sterk?

‘Zo interpreteer ik de wet. Maar dit is de minst zekere conclusie, omdat de Hoge Raad nog geen uitspraak heeft gedaan in een dergelijk geval. Het contract zegt: de leverancier mag de lift ophalen. Maar het eigendomsrecht van de gebouweigenaar verhindert dat. Hier is nu de vraag: als de curator het ophalen van de lift tegenhoudt, is dat dan een actieve wanprestatie, of een passieve? Of oefent hij misschien zijn eigendomsrecht uit? Ik denk: als de curator het ophalen van de lift tegenhoudt, neemt hij een actieve rol aan, wat niet mag. Al is het dus mogelijk dat de Hoge Raad het eigendomsrecht voorrang zal verlenen. In dat geval vist de leverancier achter het net.’

Is er een truc om dit probleem weg te nemen?

‘Als ik de branchevereniging was, zou ik een proefprocedure starten. Banken doen dat al geregeld, zulke proefprocedures. Zoek een geval waarin het om 50.000 euro gaat, niet om 10 miljoen. Een zaak waarin een leverancier iets wil weghalen, daartoe ook een contractueel recht heeft, maar waarbij de curator zegt: maar ik ben de eigenaar. Het liefst met een curator die mee wil werken – die is vast te vinden, voor hen is het ook interessant om te weten hoe rechters hierover zullen oordelen. Je kunt de rechtbank vragen deze vraag alvast aan de Hoge Raad voor te leggen. Dan heb je meteen jurisprudentie – en een eind aan de onzekerheid en extra kosten. Want nu worden er allerlei constructies bedacht om het risico van dat eigendomsrecht te doorbreken. Met erfpacht en opstal. Dure oplossingen. Je moet naar notarissen, adviseurs inhuren. Als de uitspraak de goede kant op valt, ben je deze kosten en omwegen voorgoed kwijt.’

Maar stel dat de Hoge Raad toch zegt: het eigendomsrecht is sterker?

‘Dan kun je met dat arrest in de hand naar de wetgever in Den Haag en zeg je: we moeten de wet aanpassen, want dit is een enorme hindernis bij onze circulaire ambities. Het politieke klimaat is zo dat men deze ambitie graag faciliteert.’

Moeten we tot die tijd nog ergens alert op zijn bij het opstellen van contracten?

‘Die omslag van de Hoge Raad in 2014 is wel een aardverschuiving geweest. Betrokken juristen moeten zich daarin verdiepen, zodat je het mogelijke probleem van die actieve en passieve wanprestatie al in het contract kunt tackelen, door een precieze formulering. Dat zou een hoop gedoe kunnen voorkomen.’

Heeft prof. mr. Reinout Wibier een persoonlijk mening over de wenselijkheid van de PAAS-constructie? ‘Eerlijk gezegd denk ik dat het meer een businessmodel dan een duurzaamheidsmodel is. Probeert de leverancier niet sowieso de beste lift of gevel te maken? Maar goed, kennelijk gelooft men hierin. In algemene zin denk ik dat het slagen of falen van de circulaire ambitie vooral afhangt van economische omstandigheden. Het juridische is niet leidend, en moet dat ook niet zijn. Waarom gaat een oude keuken de container in? Niet om juridische redenen.’